Beoordeling ondernemerschap gaat niet over één nacht ijs
Geplaatst op: 23-11-2017, 13:00:55
Na een recente uitspraak van de rechtbank Gelderland werd door sommige mensen snel gedacht: 'Het hebben van één opdrachtgever maakt je toch ondernemer in de zin van de inkomstenbelasting.' One-liners moeten aandacht trekken, maar hoe zit het echt en wanneer ben je nu ondernemer en wanneer niet?
Inleiding
De kwestie betrof een ondernemer die in 2013 gestart was met zijn bedrijf, een organisatieadviesbureau gericht op interim management en advies. De ondernemer kreeg voor 2013 in eerste instantie een VAR resultaat uit overige werkzaamheden (ROW). Na instellen van bezwaar kreeg de ondernemer alsnog de door hem gewenste VAR winst uit onderneming (WUO).
Vanaf oktober 2013 was hij werkzaam voor twee opdrachtgevers. Hij werkte bij hen 116 en 168 declarabele uren in het fiscaal jaar 2013.
Voor fiscaal jaar 2014 ontving hij een VAR-WUO. In dat jaar werkt hij 1.768 declarabele uren voor één van de opdrachtgevers waarvoor hij ook in 2013 werkte. Een potentiële opdrachtgever werd door de ondernemer in mei 2014 afgezegd in verband met het feit dat de echtgenote van de ondernemer ernstig ziek was. In het fiscale jaar 2015, na de ziekte van zijn vrouw, had de ondernemer vier opdrachtgevers.
Bij de aangifte inkomstenbelasting over 2013 en 2014 vulde hij zijn inkomsten in als winst uit onderneming.
Boekenonderzoek
De belastingdienst stelde boekenonderzoek in om te bezien of de betrokkene wel als ondernemer is aan te merken in de zin van de Wet op de Inkomstenbelasting. De belastingdienst beantwoordt deze vraag negatief en legde aanslagen over 2013 en 2014 op als ware betrokkene geen ondernemer. Fiscale faciliteiten als ondernemer kon betrokkene dus op zijn buik schrijven. Bezwaar bij de belastingdienst leverde niets op, zodat de ondernemer de zaak aan de rechter voorlegde.
Hoofdregels ondernemerschap
De rechtbank vat in de uitspraak nog eens de vaste lijn in de rechtspraak samen. Een belastingplichtige geniet winst uit onderneming als hij zijn activiteiten zelfstandig uitoefent. Dat is zo als hij de werkzaamheden zelfstandig verricht ten opzichte van zijn opdrachtgever(s), hij niet slechts incidenteel opdrachten aanvaardt maar streeft naar continuïteit door het verkrijgen van verschillende opdrachten (duurzaamheid), en daarbij ook ondernemersrisico loopt. Bekeken wordt of de belastingplichtige voor de verwerving van opbrengsten afhankelijk is van het zelfstandig aantrekken en behouden van klanten en of in het kader van de beroepsuitoefening risico's van enige betekenis worden gelopen als het gaat om investeringen in bedrijfsmiddelen of ter zake van debiteuren.
Standpunt ondernemer
De ondernemer vindt dat sprake is geweest van voldoende zelfstandigheid, omdat hij zijn werkweek en werkzaamheden altijd naar eigen inzicht heeft ingepland en er de volledige verantwoordelijkheid voor heeft gedragen. Volgens hem hoefde hij alleen over resultaten te overleggen met zijn opdrachtgevers.
De ondernemer vindt dat sprake is van voldoende duurzaamheid omdat hij in 2013 direct twee opdrachtgevers binnenhaalde, omdat hij in 2014 een derde opdrachtgever had kunnen hebben, maar dat hij deze derde opdracht heeft afgezegd in verband met de ernstige ziekte van zijn echtgenote en tot slot omdat hij in 2015 voor vier opdrachtgevers heeft gewerkt.
Bovendien was volgens de ondernemer sprake van duurzaamheid omdat hij in de Nederlandse en Duitse telecombranche een groot netwerk heeft opgebouwd. Hij stelde ondernemersrisico te hebben gelopen om redenen dat hij in geval van ziekte of vakantie geen inkomsten heeft c.q. zou hebben genoten, dat de contracten met twee opdrachtgevers tussentijds opgezegd konden worden, dat hij met zijn opdrachtgevers is overeengekomen dat hij een arbeidsongeschiktheids- en wettelijke aansprakelijkheidsverzekering afsloot en dat hij debiteurenrisico heeft gelopen. Dit laatste omdat de opdrachtgevers de gewerkte uren slechts uitbetaalde als de opdrachten naar behoren waren uitgevoerd. Weliswaar had de ondernemer geen reclame gemaakt, maar hij had wel klanten geworven door te netwerken op borrels en bijeenkomsten.
Oordeel belastingdienst
De belastingdienst vond dat de vereiste duurzaamheid en zelfstandigheid bij betrokkene ontbreken en dat hij geen ondernemersrisico heeft gelopen. Kern van dat standpunt is dat betrokkene slechts één grote opdrachtgever heeft gehad en dat de werkzaamheden voor de andere opdrachtgever van tijdelijke aard zijn geweest. Verder vond de belastingdienst dat er geen debiteurenrisico is geweest, omdat de urenregistraties van betrokkene vrijwel direct zijn uitbetaald en de opdrachtgevers van de eiser financieel gezond zijn.
Oordeel rechtbank
De rechtbank vindt in tegenstelling tot de belastingdienst dat er wél sprake is van ondernemerschap.
De rechtbank erkent dat belanghebbende met twee opdrachtgevers in twee jaar tijd slechts in beperkte mate voldaan heeft aan de vereisten van zelfstandigheid en duurzaamheid. Echter, dat is in dit concrete geval voor de rechtbank voldoende, omdat zijn echtgenote in die periode ernstig ziek is geweest. De rechtbank zegt dat de ondernemer tegen zijn wil in niet in staat was om meerdere opdrachten te aanvaarden. Uit de correspondentie met een potentiële opdrachtgever bleek dat de ondernemer een nagenoeg aanvaarde opdracht heeft teruggegeven in verband met de ziekte van zijn echtgenote.
Dat de ondernemer meerdere opdrachten kon en wilde aanvaarden, blijkt naar het oordeel van de rechtbank ook uit het feit dat de ondernemer in 2015, na de ziekte van zijn echtgenote, voor vier opdrachtgevers heeft gewerkt. De rechtbank vindt ook – anders dan de belastingdienst – dat ook aan de vereisten van duurzaamheid en zelfstandigheid wordt voldaan door het volgtijdig verwerven van klanten. Het is niet noodzakelijk dat gelijktijdig voor meerdere klanten wordt gewerkt, na elkaar is geen probleem.
Ondernemersrisico bleek voor de rechtbank verder uit het feit dat de opdrachten tussentijds opgezegd konden worden, dat de ondernemer een arbeidsongeschiktheids- en wettelijke aansprakelijkheidsverzekering heeft moeten afsluiten, dat hij bij ziekte en vakantie geen inkomsten zou hebben genoten en dat de gewerkte uren niet zonder meer zijn uitbetaald. Dat de opdrachtgevers financieel gezond zijn maakt voor de rechtbank op dat punt niet uit. Aardig is ook, dat het beperken van het debiteurenrisico door het zorgvuldig kiezen van opdrachtgevers voor de rechtbank een teken van goed ondernemerschap is.
De rechtbank concludeert dat het ondernemersrisico in samenhang met de zelfstandigheid en duurzaamheid van de onderneming, betekent dat sprake is van ondernemerschap. De aanslagen voor de Inkomstenbelasting zijn door de rechtbank zelf verlaagd.
Epiloog
Het 'nieuws' is dus niet dat in alle gevallen één opdrachtgever per jaar voldoende is om als ondernemer te worden aangemerkt. Wat wel 'nieuws' is, is dat wanneer je een opdracht moet afwijzen vanwege een ernstige ziekte van een partner, dat meeweegt en als de ziekte voorbij is en vier opdrachtgevers in een later jaar zijn bediend, dat tevens relevant is. Daarnaast is van belang dat niet tegelijkertijd bij meerdere opdrachtgevers gewerkt hoeft te worden, na elkaar is ook prima.
Moraal van dit verhaal: een individueel geval is precies dat: een individueel geval.
Alle variabelen in een zaak kunnen de doorslag geven, de optelsom geeft pas echt de definitieve klap op een besluit van de rechter.
Bijdrage van 14 maart 2017 van mr. Ewald van Sark
procesjurist FNV Zelfstandigen